當(dāng)三一遇上奧巴馬：其實(shí)事情原委并不復(fù)雜

  “中國(guó)企業(yè)三一（在美關(guān)聯(lián)公司羅爾斯）與美國(guó)政府正式就羅爾斯公司收購(gòu)俄勒岡州風(fēng)電項(xiàng)目的法律糾紛達(dá)成全面和解。羅爾斯公司撤銷對(duì)美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬和美國(guó)海外投資委員會(huì)（CFIUS）的訴訟，美國(guó)政府撤銷對(duì)羅爾斯公司強(qiáng)制執(zhí)行總統(tǒng)令的訴訟?！?/span>

  這個(gè)案子曾經(jīng)在前兩年引起了媒體的廣泛關(guān)注。2013年一審判決是三一敗訴，三一不服上訴，2014年二審判決“奧巴馬向三一下達(dá)的總統(tǒng)令違反程序正義”，三一取得第一步勝利。大家當(dāng)時(shí)比較興奮的是“哎呀，中國(guó)企業(yè)去跟美國(guó)總統(tǒng)打官司啦，好厲害，好有民族氣節(jié)”。

  這個(gè)案子從標(biāo)的上來(lái)說(shuō)其實(shí)不大（大約1千萬(wàn)美元）。但是，它背后卻有錯(cuò)綜復(fù)雜的政治法治、和投資環(huán)境等背景。當(dāng)時(shí)吸引我們的不是“美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬”這個(gè)噱頭，反正在美國(guó)這個(gè)連狗撒個(gè)尿都可以打官司的地方，訴訟一下總統(tǒng)也沒(méi)什么了不起。反而是三一起訴的另外一個(gè)被告，美國(guó)海外投資委員會(huì)（CFIUS），吸引了我們。對(duì)于所有到美國(guó)投資的海外企業(yè)來(lái)說(shuō)，這個(gè)機(jī)構(gòu)是神一樣的存在。所以三一的起訴被稱為“史上第一次外國(guó)企業(yè)起訴美國(guó)CFIUS”的案例。

  我們?nèi)缓箝_(kāi)始追蹤這個(gè)案例，查閱了大量的企業(yè)和法律資料，又先后訪談了向文波（三一集團(tuán)董事，三一重工(600031,股吧)總裁）、吳佳梁（三一電器總經(jīng)理，美國(guó)羅爾斯公司首席執(zhí)行官）、夏廷康（三一在美的律師）等一系列當(dāng)事人，差不多完成了兩萬(wàn)字的案例報(bào)告。前后耗時(shí)兩三個(gè)月。不過(guò)案件一直沒(méi)有結(jié)案，我們的案例也一直開(kāi)著一個(gè)口子，就等著這個(gè)結(jié)尾。前兩天，微信群里的小伙伴如釋重負(fù)，“終于有結(jié)果了”！想想有點(diǎn)小激動(dòng)。

  官司緣起

  其實(shí)事情的原委并不復(fù)雜。三一集團(tuán)旗下的羅爾斯公司（在美國(guó)的關(guān)聯(lián)公司）于2012年初收購(gòu)了希臘Ternal US在俄勒岡地區(qū)的Butter Greek 風(fēng)電項(xiàng)目，并投入1300萬(wàn)美金開(kāi)始建設(shè)風(fēng)場(chǎng)。項(xiàng)目在半途中突然接到美國(guó)國(guó)防部的通知，說(shuō)該項(xiàng)目受到海外投資委員會(huì)的關(guān)注，開(kāi)始審查。

  7月的時(shí)候，該委員會(huì)以“涉嫌威脅美國(guó)國(guó)家安全”為理由，對(duì)羅爾斯公司的Butter Creek風(fēng)電項(xiàng)目發(fā)布第一次臨時(shí)禁令，宣布將對(duì)該項(xiàng)目進(jìn)行審查。要求項(xiàng)目立即停工。不久，又發(fā)布了第二道禁止令，不但要求停止建設(shè)，還進(jìn)一步禁止轉(zhuǎn)讓。隨后這個(gè)禁令得到了美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬的批準(zhǔn)。

  這一記悶棍敲來(lái)， 基本將Butter Greek項(xiàng)目變成了一堆廢墟。不能動(dòng)，不能用，不能買……所有的投資和未來(lái)收益都成為了泡影。更讓人感到郁悶的是，這一系列的禁令沒(méi)有給出任何具體理由，因?yàn)槊绹?guó)海外投資委員會(huì)向來(lái)享有這樣的特殊權(quán)力。

  本來(lái)1千多萬(wàn)美金的投資倒也不是大事，但是一旦“威脅美國(guó)國(guó)家安全”罪名坐實(shí)，按照美國(guó)現(xiàn)行的海外投資管理辦法，美方將可以隨意進(jìn)出三一在美國(guó)的任何產(chǎn)業(yè)（包括廠區(qū)，辦公區(qū)域等）進(jìn)行檢查。三一在多方斡旋無(wú)果后，終于決定破釜沉舟，將奧巴馬總統(tǒng)和海外投資委員會(huì)告上法庭。

  從某種意義上說(shuō)，一家中國(guó)民營(yíng)企業(yè)訴訟這樣像海外投資委員會(huì)這樣的機(jī)構(gòu)和總統(tǒng)實(shí)在是有點(diǎn)以卵擊石。這個(gè)委員會(huì)三十多年的歷史中，所遇都是臣服，從未遇見(jiàn)挑戰(zhàn)。不過(guò)，三一是家湖南企業(yè)，湖南人體內(nèi)有種不肯認(rèn)輸?shù)难裕ㄎ覀兺猎捊凶觥卑孕U“）。在做最后決策時(shí)，三一掌門人梁穩(wěn)根說(shuō)，“我們倒要看看美國(guó)民主制度是怎么樣子的”。掌門人決心既定，那就開(kāi)弓沒(méi)有回頭箭了。

  不過(guò)戰(zhàn)略上”霸蠻“倒不意味著戰(zhàn)術(shù)上魯莽。三一組織了一個(gè)非常強(qiáng)大的律師團(tuán)隊(duì)，包括美國(guó)前總檢察長(zhǎng)，前司法部副部長(zhǎng)等對(duì)于美國(guó)政府內(nèi)部組織體系非常了解的專業(yè)人士。為了溝通方便，最后由一個(gè)華裔律師夏廷康擔(dān)任隊(duì)長(zhǎng)。這些律師對(duì)于三一這個(gè)中等標(biāo)的案件都表示了很大的興趣。為什么呢？因?yàn)槊绹?guó)司法采用的是判例法，而這類訴訟CFIUS的案子在歷史上卻無(wú)例可循。但是，如果能找到好的突破口，將官司打贏，將會(huì)深刻的影響到未來(lái)美國(guó)同類型案件的司法判決，可謂”一戰(zhàn)成名“。

  在商議后，三一針對(duì)奧巴馬總統(tǒng)的訴訟集中在“違反原告在憲法第五修正案下的程序公正權(quán)益”，即總統(tǒng)令沒(méi)有給予羅爾斯正當(dāng)機(jī)會(huì)來(lái)復(fù)查和反駁禁令決定所依據(jù)的材料，另外，總統(tǒng)令也有明顯的歧視，在同一個(gè)地區(qū)（禁飛區(qū)）有7家風(fēng)電廠，全部使用國(guó)外制造的風(fēng)電渦輪，唯獨(dú)三一一家受到限制。對(duì)CFIUS的訴訟則集中在“擴(kuò)大職權(quán)，違反行政程序法和1950年安全生產(chǎn)法”方面。根據(jù)律師團(tuán)隊(duì)的意見(jiàn)，對(duì)于奧巴馬的訴訟非常要緊，因?yàn)閷?duì)于憲法權(quán)威的尊重是美國(guó)司法判決中一個(gè)基本原則。

  2013年10月，美國(guó)哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地方分區(qū)法院作出初審判決，三一敗訴?！鞍孕U”的湖南人當(dāng)然不會(huì)罷手，直接上訴。2014年，美國(guó)哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法庭的合議庭，再次就羅爾斯起訴CFIUS和奧巴馬一案作出裁定，認(rèn)為奧巴馬下達(dá)的禁止令違反程序正義。

  這里面其實(shí)有很多有趣的小細(xì)節(jié)。2012年是美國(guó)大選熱鬧非凡的時(shí)候。奧巴馬當(dāng)時(shí)被共和黨候選人羅姆尼指責(zé)對(duì)待中國(guó)態(tài)度軟弱。所以?shī)W巴馬團(tuán)隊(duì)正在努力營(yíng)造一個(gè)“對(duì)華強(qiáng)硬”的正面形象。羅爾斯的項(xiàng)目在這個(gè)節(jié)骨眼上被呈遞上去，讓人難免有生不逢時(shí)的感覺(jué)。

  更有意思的是，盡管指責(zé)奧巴馬“對(duì)華不力“，但是羅姆尼的競(jìng)選團(tuán)隊(duì)曾找過(guò)羅爾斯，要和他們合作做一個(gè)競(jìng)選廣告。廣告情節(jié)設(shè)計(jì)得非常感性，指責(zé)奧巴馬政府一方面說(shuō)要吸引中國(guó)直接投資，但是同時(shí)又對(duì)真正幫助美國(guó)的企業(yè)（三一 – 羅爾斯）予以禁止和限制- 然后指責(zé)其政策之混亂和不連續(xù)。

  三一最后決定不蹚這個(gè)渾水。盡管有所不為，但是律師團(tuán)隊(duì)在選擇上訴地點(diǎn)時(shí)候是花了心思的。 為什么會(huì)選擇哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦法院遞交上訴？除了地域上的限制外，很重要的一個(gè)考量是當(dāng)時(shí)法院的大法官是共和黨人。

  在多種力量的博弈之下，初審敗訴，二審勝訴的這個(gè)案件終于在2015年落幕。羅爾斯公司與美國(guó)政府正式達(dá)成全面和解。根據(jù)和解協(xié)議條款，羅爾斯可以將四個(gè)風(fēng)電項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給第三方買家。和解協(xié)議還明確指出，美國(guó)海外投資委員會(huì)已認(rèn)定羅爾斯公司在美進(jìn)行的其它風(fēng)電項(xiàng)目收購(gòu)交易不涉及國(guó)家安全問(wèn)題。至此，三一（羅爾斯）關(guān)于“正名”和“轉(zhuǎn)讓”兩個(gè)訴求都得到滿足。

  這件事對(duì)于美國(guó)的海外投資來(lái)說(shuō)，不是一個(gè)小事情。有人預(yù)測(cè)，美國(guó)海外投資委員會(huì)的重重鐵桶，算是開(kāi)了一個(gè)口子。

  惹不起的CFIUS（美國(guó)海外投資委員會(huì)）

  下面我再給大家講一下，CFIUS是個(gè)什么機(jī)構(gòu)，為什么我們對(duì)于它的關(guān)注比奧巴馬要高很多？

  對(duì)于外國(guó)投資者來(lái)說(shuō)，美國(guó)海外投資委員會(huì)（CFUIS）是個(gè)掌握著生殺予奪大全的“上帝”。CFIUS成立于1975年，名義上隸屬于美國(guó)財(cái)政部，但實(shí)際是跨部門的政府機(jī)構(gòu)，12名主要成員包括財(cái)政部長(zhǎng)（一般擔(dān)任主席）、國(guó)務(wù)卿、國(guó)防部長(zhǎng)、商務(wù)部長(zhǎng)、司法部長(zhǎng)、總統(tǒng)國(guó)家安全顧問(wèn)等，負(fù)責(zé)從國(guó)家安全角度監(jiān)控外國(guó)投資。在長(zhǎng)達(dá)30多年的歷史沿革后，CFIUS的權(quán)限日益增大，被授權(quán)調(diào)查外國(guó)政府（企業(yè)）在美國(guó)的合并、收購(gòu)、接管交易及評(píng)估對(duì)國(guó)家安全的影響。

  從1988年到2011年底，CFIUS提交調(diào)查的案件有161起。根據(jù)國(guó)防生產(chǎn)法, 它享有信息保密權(quán)，所以可以不對(duì)調(diào)查結(jié)果做出任何解釋。因此，一旦被CFIUS強(qiáng)制調(diào)查，就意味著企業(yè)或者交易被宣判“威脅美國(guó)國(guó)家安全”，企業(yè)一般會(huì)選擇撤銷或者退出交易。

  在兩種特殊的情形下，CFIUS需要將交易呈遞給現(xiàn)任總統(tǒng)。一種是因?yàn)镃FIUS無(wú)法做出決定，需要總統(tǒng)做出最終決議；二是因?yàn)镃FIUS作出了禁止的決定，而根據(jù)美國(guó)法律，這種禁止令必須由總統(tǒng)確認(rèn)并頒布。

  一個(gè)有意思的現(xiàn)象是，從1988年到2011年見(jiàn)遞交給總統(tǒng)的案例是34起。在這34起交易中，只有2起被總統(tǒng)禁止，其中一起是1990年2月時(shí)任美國(guó)總統(tǒng)布什禁止中國(guó)航空技術(shù)進(jìn)出口總公司收購(gòu)美國(guó)MAMCO公司 - 這也是美國(guó)歷史上第一次由總統(tǒng)阻止的國(guó)際收購(gòu)案。另外一起就是現(xiàn)任美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬禁止（中國(guó)三一集團(tuán)的關(guān)聯(lián)公司）羅爾斯公司在俄勒岡的Butter Greek風(fēng)電項(xiàng)目。

  除了1990年的中航技外，2005年聯(lián)想收購(gòu)IBM個(gè)人電腦過(guò)程中，CFIUS啟動(dòng)了調(diào)查程序，最后聯(lián)想與CFIUS簽署了一系列關(guān)于美國(guó)政府客戶的嚴(yán)格保密協(xié)議，交易才得以完成。2005年，中國(guó)海洋石油總公司與雪佛龍公司競(jìng)購(gòu)美國(guó)優(yōu)尼科公司，因?yàn)镃FIUS的強(qiáng)勢(shì)介入最終失敗。還有，從2001到2011年的十年間，中國(guó)華為對(duì)3Com, 3leaf公司均被CFIUS否決，與中興一起競(jìng)標(biāo)Sprint項(xiàng)目亦同樣受阻。

  CFIUS的強(qiáng)勢(shì)和特權(quán)主要表現(xiàn)在它的審查和調(diào)查權(quán)限基本沒(méi)有行業(yè)，地域，國(guó)別，金額的限制。只要委員會(huì)的任何一個(gè)成員對(duì)涉及海外的交易（“涉及海外”可以是外國(guó)公司，也可以是針對(duì)美國(guó)公司中的外國(guó)人員）提出質(zhì)疑，CFIUS都可以進(jìn)行審查調(diào)查。而且由于涉及“美國(guó)國(guó)家安全”，也不需要給出否決或者禁止的具體理由。這一點(diǎn)，被很多在美的投資者所詬病。也正是這個(gè)原因，海外投資委員會(huì)的調(diào)查被認(rèn)為是個(gè)“黑盒子”

  不算結(jié)語(yǔ)

  有時(shí)候想想，所有的權(quán)益都是爭(zhēng)取來(lái)的。這些年，中國(guó)企業(yè)在美的投資，尤其是略有規(guī)模的項(xiàng)目，或多或少都遇到過(guò)歧視和差異對(duì)待。 但中國(guó)企業(yè)對(duì)于這些負(fù)面內(nèi)容有天生的忍耐力。在國(guó)內(nèi)“韜光養(yǎng)晦”的發(fā)展戰(zhàn)略始終是企業(yè), 尤其民營(yíng)企業(yè)發(fā)展的重要法寶。不過(guò)，橘到淮北則為枳。企業(yè)異鄉(xiāng)安營(yíng)扎寨所需要的，可能更應(yīng)該是“因地制宜”。

  三一這么一掙扎，為自己掙脫了一條繩子，也無(wú)意中打開(kāi)了美國(guó)海外投資委員會(huì)的黑盒子。美國(guó)對(duì)海外的投資審查，很有可能就此開(kāi)始透明化的改進(jìn)過(guò)程。按照這個(gè)案子中第一當(dāng)事人吳佳梁對(duì)美方的說(shuō)法，“我們的勝訴，將成為你們司法公正和維護(hù)憲法權(quán)威的證據(jù)”。

  而三一重工的總裁向文波則說(shuō)“這是中國(guó)企業(yè)國(guó)際化路上必要的一課。真正的國(guó)際化，是應(yīng)該拋棄固有的思維模式，用國(guó)際化的思維和國(guó)際化的方法，來(lái)處理在國(guó)際化過(guò)程中間所面臨的各種問(wèn)題?！?

  三一和奧巴馬，和CFIUS的糾結(jié)終于告一段落。 然而，對(duì)于那么多在熱切的要“走出去”的中國(guó)企業(yè)來(lái)說(shuō)，可能未來(lái)的路還不會(huì)那么平坦。路上風(fēng)景美麗，或者也不乏泥濘和哀愁。