不廢除嫖宿幼女罪無礙嚴懲性侵幼童犯罪

2013年12月下旬，有媒體報道稱，最高人民法院回復長年呼吁廢除嫖宿幼女罪的人大代表稱“完全贊成”。

2014年1月2日，四川邛崍兩名男子因嫖宿幼女，被當?shù)貦z察院以強奸罪提起公訴。

邛崍檢方此舉引起廣泛爭議，但它其實是在執(zhí)行最高法、最高檢、公安部、司法部出臺的《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）中，關于嚴格限制適用嫖宿幼女罪的規(guī)定。

近年來的司法實踐中，嫖宿幼女罪的“使用率”也是極低的。

在司法實踐中，少用、慎用嫖宿幼女罪正成為趨勢。中青輿情監(jiān)測室對網(wǎng)絡輿論的抽樣分析也顯示，有約四成網(wǎng)民認為，單純廢除這個罪名“意義不大”，加大對性侵幼女犯罪的懲戒力度更加迫切。

嫖宿幼女被訴強奸受矚目

據(jù)《成都商報》等媒體報道，今年40出頭的楊某慶、楊某忠曾在嫖宿過程中，與一名13歲的初中女生發(fā)生性關系。1月2日，四川省邛崍市人民檢察院正式對兩人提起公訴，罪名是強奸罪。據(jù)媒體報道稱，此前對嫖宿幼女行為還沒有以強奸罪起訴的案例。因是“全國首例”，此案點燃了公眾討論的熱情。

嫖宿幼女行為被訴強奸罪為何備受矚目？

記者梳理發(fā)現(xiàn)，從貴州習水公職人員嫖宿10名未成年少女，到浙江永康官員大規(guī)?！版嗡迣W生處女”，近年頻發(fā)的官員性侵幼女案件，使嫖宿幼女罪長期處在輿論的風口浪尖。在不少公眾看來，正是1997年，被從《刑法》強奸罪里單拎出來的嫖宿幼女罪，為上述“奸淫幼女者”提供了“法律后門”。

因為，按照現(xiàn)行《刑法》規(guī)定，奸淫幼女作為強奸罪的法定從重情節(jié)，按照強奸罪定罪量刑，最高刑可至死刑；而嫖宿幼女罪的法定刑，只是5～15年的有期徒刑，并處罰金。

“將嫖宿與強奸區(qū)別對待，是在縱容犯罪?！比珖舜蟠韺O曉梅一直是廢除嫖宿幼女罪的堅定推動者。記者看到，在其2013年3月4日一份題為《關于再提廢除“嫖宿幼女罪”的具體建議》的全國人民代表大會代表建議中，她就主張《刑法》取消此罪名，一并按強奸罪論處。

孫曉梅的理由是：“強奸罪和嫖宿幼女罪中的幼女，都是犯罪行為的受害者，應當受到同樣的保護、關愛和幫助”，而且，“即便有些幼女性主動導致嫖宿事件發(fā)生，也不該歸咎于幼女。社會公共服務不均等是導致幼女參與性交易的重要原因之一。故《刑法》應對遭受性侵害的幼女給予更多救助，嚴懲侵害方?！?

就是這份提案，接到了最高人民法院“完全贊成”的答復，一度引發(fā)網(wǎng)民“點贊潮”。

2013年7月，最高人民法院在那份題為《對十二屆全國人大一次會議第3939號建議的答復》中寫道：“對于您提出廢除‘嫖宿幼女罪’的建議，我們完全贊成。無論從法理上，還是從未成年人保護層面，廢除嫖宿幼女罪都有充分理由?！钡?939號建議正是孫曉梅的那份《關于再提廢除“嫖宿幼女罪”的具體建議》。

此前，圍繞嫖宿幼女罪的幾輪爭論，最高法乃至全國人大法工委的幾次表態(tài)，均很含糊?！半m然正式廢除嫖宿幼女罪，需要通過立法形式，但最高法此次明確表態(tài)，讓嫖宿幼女罪的存廢議題向提起法律修正案的目標更進了一步?！睂O曉梅說。四川邛崍檢方之舉，似乎透出“實質(zhì)性廢除”嫖宿幼女罪的味道。

按強奸罪起訴嫖宿幼女行為于法有據(jù)嗎

中青輿情監(jiān)測室抽樣了2000條網(wǎng)民意見顯示，對于邛崍檢方的做法，盡管有近七成網(wǎng)民“點贊”，但也有聲音質(zhì)疑四川邛崍檢方“不依法辦事”。

律師鐘少梅就在其博文中質(zhì)疑，這起案件中的犯罪嫌疑人，曾被正式告知其嫖宿對象為13歲的幼女，兩人均表示“我給錢就是”，并且事后履行了給錢的承諾?！斑@顯而易見是典型的嫖宿幼女行為，應構成嫖宿幼女罪。”

鐘少梅認為，雖然檢察官對這類惡性事件深惡痛絕，但嫖宿幼女罪畢竟沒有正式廢除，檢方“脫離現(xiàn)有的法律框架，……自行廢除‘嫖宿幼女罪’罪名的適用，實質(zhì)上是對立法權的僭越”。

邛崍檢方如此起訴，是否有法律依據(jù)？

邛崍檢方此舉并非“自創(chuàng)”。2013年10月底，最高法已聯(lián)合最高檢、公安部、司法部出臺了《意見》?！兑庖姟穱栏裣拗屏随嗡抻着锏倪m用，規(guī)定：“以金錢財物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關系的，知道或者應當知道幼女被他人強迫賣淫而仍與其發(fā)生性關系的，均以強奸罪論處?！?

邛崍檢方此舉，正是依照這一司法解釋。有評論分析認為，被害人離家出走后，因想買新衣服被哄騙賣淫，同時兩名男子在明知其還不滿14周歲的情況下，仍與其發(fā)生了性關系，符合強奸罪的犯罪構成。

立廢都是為了嚴懲犯罪

值得注意的是，正式廢除嫖宿幼女罪有待全國人大的后續(xù)行動，但迄今全國人大法工委對孫曉梅提案的回復，則顯得相對謹慎。

在全國人大法工委立法規(guī)劃室于2013年5月給孫曉梅的回復中，記者看到，單純廢除嫖宿幼女罪被該機構看來，“可能并不利于問題的解決”。

該回復指出，組織、強迫幼女賣淫，嫖宿幼女等以幼女為性侵害對象的犯罪行為，應當予以嚴懲。1991年時，嫖宿幼女行為按照強奸罪的規(guī)定處罰，“但實踐中實際判處的案件比較少”，“效果很不理想”，因此1997年修改《刑法》時，專門增設了嫖宿幼女罪，“并比照奸淫幼女的刑罰規(guī)定了較為嚴厲的法定刑?！?

中國人民大學法學院教授高銘暄全程見證了這一罪名的“誕生”過程。他告訴記者，1997年設立嫖宿幼女罪的初衷，不是與強奸罪相對應的，而是與一般“不認為是犯罪”的嫖娼活動相對應的。

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“當年《刑法》修訂時，社會上確實出現(xiàn)了幼女較早熟、嫖客不知情的性交易現(xiàn)象。既然它客觀存在，就不得不考慮，不宜再籠統(tǒng)地概之?！备咩戧颜f，“如果嫖宿已滿14歲的少女，不構成犯罪；但如果對象是不滿14歲的幼女，不管你知不知情，都要判5年以上，這本身已是一種重罰。加之考慮到嫖宿幼女一般發(fā)生在地下非法性交易場所，并且不使用暴力、脅迫、麻醉、引誘等手段，因此當時認為定性為‘嫖宿幼女’，比‘強奸罪’更確切一些?！?

但十余年來，嫖宿幼女罪卻成為遭公眾非議最多的罪名之一。

記者看到，全國人大法工委給孫曉梅的回復，將當前嫖宿幼女罪的突出問題概括為兩點：

“一是與所謂‘處罰過輕’相比，更主要的是大量案件未能進入司法程序”，“二是一些明顯屬于強奸性質(zhì)的案件，被作為嫖宿幼女罪處理，確有‘降格’之嫌……屬于適用法律錯誤”。回復認為，當此類案件的行為人明顯使用了強迫、威脅手段，或者引誘、欺騙在校學生等未成年人發(fā)生有償性關系的，應屬于奸淫幼女的犯罪行為。按照嫖宿幼女處理屬于適用法律錯誤，“引起群眾非議的主要是這類案件”。

存廢之爭背后的社會問題

盡管嫖宿幼女罪飽受爭議，但最高法給孫曉梅的回復中也透露，嫖宿幼女罪在實踐中的“使用率”極低：“2010年全國收案37件，2011年全國收案30件，2012年全國收案41件，平均每個省一年只有一個案件。”

四部門《意見》出臺后，嫖宿幼女罪的適用受到了更加嚴格的限制，但這沒能減少輿論要求廢除嫖宿幼女罪的呼聲。

嫖宿幼女罪是否有“原罪”？一些媒體提供了另一種思考維度。比如鳳凰新聞就曾于2013年底提出：頻繁爆發(fā)的性侵幼女案讓公眾將矛頭指向了嫖宿幼女罪，但“惡行”并非因嫖宿幼女罪而出，應不會因廢除而止。更應思考的是，即使廢除嫖宿幼女罪，保護幼女仍有許多未盡的工作。

網(wǎng)民中反思的聲音也在增長。中青輿情監(jiān)測室的抽樣分析顯示，有39.5%的網(wǎng)民認為單純廢除這個罪名“意義不大”，如何加大對性侵幼女案的懲戒力度更加迫切，即使這個罪名不廢除，也不妨礙加大打擊性侵幼童犯罪的力度。

“現(xiàn)在強奸幼女案的刑期也在10年以下，最高法給孫曉梅的回復很好，個人覺得法條還要同步修改，將‘強奸幼女’單獨作為加重情形，提升到10年以上去更合理?！彬v訊微博網(wǎng)民“MicrappleCheng”的建議，吐露了不少網(wǎng)民的心聲。

法律界人士的建議，則更加多元。

中國政法大學刑事司法學院教授阮齊林認為，如果暫時不能廢除嫖宿幼女罪，不妨將嫖宿幼女罪和強奸罪“打通”，選擇兩者中刑罰重的適用?！艾F(xiàn)在嫖宿幼女罪的‘頂格刑’太短，對‘一嫖再嫖’或情節(jié)惡劣的人，缺少束縛。”他說，“建議適用嫖宿幼女罪刑罰重的，就定嫖宿幼女；如果達到3～5次以上或者有極端情況的，則定強奸罪，相應刑罰更重?！币驗椤皟煞N罪本來就是相通的，不是排斥的”。

北京師范大學法學院教授王志祥還向記者表示，目前《刑法》還忽視了對幼男的保護。他建議，設立統(tǒng)一的性侵犯兒童罪。“在目前的司法格局下，猥褻兒童的行為在解釋上是既包括性交行為，也包括性交以外的性侵犯行為。對男童實施性交行為，不能定強奸罪，更不可能定嫖宿幼女罪，目前只能定猥褻兒童罪，這就說明實際上按照現(xiàn)有立法，猥褻兒童罪本身它就包括猥褻行為，也包括了性交行為，由此造成猥褻概念的混亂?！蓖踔鞠檎f。

此外，“設立性侵犯兒童罪，可以彰顯兒童確實是沒有性權利的，其作出的性承諾無效，這樣就可以體現(xiàn)對兒童的特殊保護。”王志祥表示。

此外，對近年頻發(fā)的官員、教師等人群性侵兒童案，孫曉梅在建議中提出，不要忽視其發(fā)生的社會背景：“我在近幾年走訪調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，被‘嫖宿’的幼女中，很多都是來自農(nóng)村的留守兒童，父母常年在外打工，這些孩子在童年時就沒有享受到父母的溫暖?！彼龑懙溃坝绕涫遣簧偈∈性卩l(xiāng)村實行撤并校政策，取消‘一師一?！?，這導致孩子在沒有監(jiān)護人保護的情況下獨自住校。一些不健康的性觀念也很容易在這些孩子中傳播、蔓延?！?

孫曉梅建議，討論嫖宿幼女罪存廢，不要光爭論法律問題，更要關注背后的社會問題。